Travailler plus pour gagner moins

L’article 3 de la seconde loi de finances rectificative pour 2012 a mis fin, ou presque, aux allègements sociaux et fiscaux pour les heures supplémentaires instaurés par la loi dite « Tepa » du 21 août 2007. Effectuer des heures supplémentaires s’avère désormais moins rentable tant pour les salariés que pour l’entreprise.

L’article L. 3121-10 du code du travail dispose que « la durée légale du travail effectif est fixée à trente-cinq heures par semaine ». L’article L. 3121-11 du même code prévoit que « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche ». Ces heures supplémentaires sont attractives pour les salariés. En effet, aux termes de l’article L. 3121-22 du code du travail, « les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l’article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ».

En outre, en vertu de l’article L. 241-17 du code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, dite « loi Tepa », les salariés bénéficiaient, pour les heures supplémentaires, d’une réduction de cotisations de sécurité sociale et une exonération d’impôt sur le revenu. Les entreprises quant à elles bénéficiaient d’une déduction forfaitaire de cotisations patronales.

La seconde loi de finances rectificative pour 2012, loi n° 2012-958 du 16 août 2012, a supprimé l’ensemble de ces dispositifs. Désormais, les heures supplémentaires effectuées à compter du 1er août 2012 ne seront plus exonérées d’impôt sur le revenu, pour l’ensemble des salariés et quelle que soit la taille de l’entreprise.

À compter du 1er septembre 2012, les réductions de cotisations salariales sur les heures supplémentaires seront supprimées et la déduction forfaitaire de cotisations patronales sur les heures supplémentaires sera limitée aux entreprises de moins de vingt salariés. Les heures visées au titre de la déduction forfaitaire de cotisations patronales dans les entreprises de moins de vingt salariés sont :

– Les heures supplémentaires prévues à l’article L. 3121-11 du code du travail, c’est-à-dire les heures effectuées au-delà de la durée légale ou conventionnelle du travail ;

– Les heures supplémentaires des salariés sous convention de forfait hebdomadaire ou mensuel, qu’elles soient incluses dans ce forfait ou effectuées au-delà ;

– Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures pour les salariés titulaires d’une convention de forfait en heures sur l’année ;

– Les heures supplémentaires effectuées dans le cadre d’une réduction de son temps de travail pour raisons familiales prévue à l’article L. 3123-7 du code du travail ;

– Les heures supplémentaires prévues à l’article L. 3122-4 du code du travail, c’est-à-dire celles effectuées dans le cadre d’un dispositif de répartition du temps de travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l’année ;

– Les jours de repos auquel un salarié titulaire d’une convention de forfait en jours sur l’année a renoncés au-delà du plafond de 218 jours, dans les conditions de l’article L. 3121-45 du code du travail.

Pour les salariés dont la période de décompte du temps de travail ne correspond pas au mois calendaire, la rémunération des heures supplémentaires versée jusqu’à la fin de la période de décompte et jusqu’au 31 décembre 2012 au plus tard continuera à ouvrir droit à l’exonération d’impôt sur le revenu, à la réduction de cotisations salariales et à la déduction de cotisations patronales.

Le recours aux heures supplémentaires engendrera désormais un coût plus élevé pour les entreprises. Lorsqu’un trop grand nombre d’heures supplémentaires sera régulièrement effectué par certains salariés de sorte que leur temps de travail réel sera continûment supérieur à trente-cinq heures par semaine, le recours aux conventions de forfait pourra être une voie d’optimisation des coûts à explorer, dans le respect des dispositions légales prévues aux articles L. 3121-38 et suivants du code du travail. Ce choix sera fait par l’employeur et le salarié et devra être contractuellement prévu dans des conditions particulières. Les salariés qui effectuaient déjà des heures supplémentaires verront leur rémunération diminuer à travers la hausse de leur assiette imposable.

Quelles seront les conséquences de ces nouvelles règles sur le volume d’heures supplémentaires réalisées et sur le niveau de l’emploi ? Réponse dans quelques mois. L’État quant à lui sort déjà gagnant de ce changement des règles du jeu, dans la perspective de rentrées fiscales accrues.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Aides fiscales : Réduction d’impôt pour les personnes dépendantes

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Utilisation momentanée du domaine public : c’est gratuit !

Le conseil municipal d’Avignon (Vaucluse) a instauré, le 21 octobre 2010, une « taxe trottoir » visant à faire payer une redevance d’occupation aux commerçants pratiquant des activités utilisant indirectement le domaine public. Le principe de cette taxe, qui a fait des émules, est censuré par une décision de la cour administrative d’appel de Marseille (Bouches-du-Rhône) du 26 juin 2012.

La ville d’Avignon (Vaucluse) pensait avoir trouvé une manne financière importante avec l’idée de la « taxe trottoir », entrée en vigueur à la suite d’une délibération du conseil municipal du 21 octobre 2010. Le mécanisme était simple. La délibération instaurait « une redevance d’utilisation du domaine public pour tous distributeurs automatiques bancaires installés en façade de bâtiment et accessibles directement depuis le domaine public ainsi que pour tous les commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le domaine public ». Ainsi, dès lors qu’un commerçant utilisait le domaine public pour son activité, il devait payer une redevance à la municipalité. Plus exactement, dès lors que l’activité du commerçant conduisait à monopoliser une partie du domaine du public par la « stagnation » des clients et conférait au commerçant un avantage. Tels étaient notamment le cas des kebabs, snacks, distributeurs de billets et commerces de proximité.

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir formé par plusieurs commerçants de la ville et tendant à faire annuler la délibération précitée, qui constitue une décision administrative, le tribunal administratif de Nîmes (Gard), dans un jugement du 3 mars 2011, avait validé cette « taxe trottoir » sur le fondement de l’article L. 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques qui dispose que « nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ». De surcroît, l’article L. 2125-1 du même code prévoit que « toute occupation ou utilisation du domaine public d’une personne publique […] donne lieu au paiement d’une redevance », dont le montant tient compte des avantages de toute nature procurées au titulaire de l’autorisation, selon l’article L. 2125-3 dudit code. Ainsi, pour le tribunal, l’utilisation du domaine public à des fins privatives doit nécessairement donner lieu à redevance, même sans autorisation particulière.

Saisie par les requérants déboutés en première instance, la cour administrative d’appel de Marseille (Bouches-du-Rhône), dans une décision du 26 juin 2012, relève, en premier lieu, que « la redevance d’occupation ou d’utilisation du domaine public correspond à la rémunération du droit d’occupation ou d’utilisation privative de la dépendance concernée » du domaine public. L’autorisation accordée pour utiliser le domaine public permet au propriétaire ou au gestionnaire de la dépendance, en l’espèce une commune, de percevoir une rémunération en contrepartie de cet avantage. Toutefois, la personne publique doit avoir accordé explicitement ce droit « par la délivrance d’une autorisation expresse à cet effet ». Par conséquent, l’autorisation ne saurait être implicite.

La cour administrative d’appel devait ici se prononcer sur la question suivante : le stationnement de clients devant des commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le domaine public s’analyse-t-il en une occupation du domaine public dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ?

Se fondant sur les mêmes textes que le tribunal administratif, la cour administrative d’appel adopte un raisonnement différent et censure le principe de la taxe : « l’utilisation, le temps d’une transaction, de la dépendance du domaine public de la commune d’Avignon constituée par les trottoirs bordant les voies publiques de ladite commune et normalement affectée à la circulation générale des piétons, par les clients des établissements bancaires disposant de distributeurs automatiques bancaires installés en façade de bâtiment et accessibles directement depuis ledit domaine public, ainsi que de tous les commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le même domaine, présente un caractère momentané ; qu’une telle utilisation du domaine public, non privative, ne dépasse pas le droit d’usage qui appartient à tous et ne requiert pas ainsi la délivrance par la commune d’une autorisation ».

La décision de la cour administrative d’appel de Marseille est faite de bon sens. Il pourrait en effet être soutenu que le fait de permettre à des commerçants d’utiliser gratuitement le domaine public pour faire stationner leurs clients conduirait à accorder auxdits commerçants un avantage à titre gracieux alors même les dispositions légales prévoient que la redevance d’occupation doit tenir compte des avantages procurés. Cependant, en suivant cette logique, il conviendrait de faire payer cette redevance à l’ensemble des commerçants, sans exception, dans la mesure où les clients utilisent les trottoirs des rues pour se rendre dans les boutiques et participent ainsi à leur activité économique : chacun constate le caractère absurde d’un tel raisonnement. Cela reviendrait à créer une nouvelle taxe reposant sur la seule ouverture d’un commerce. Que l’utilisation permanente du domaine public, telle que la mise en place de terrasses, soit taxée est compréhensible. Autoriser la taxation des utilisations inévitables et momentanées du domaine public en validant cette délibération du conseil municipal d’Avignon l’eût été bien moins.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Rapports de gestion : vers un cadre juridique rénové

La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives vient modifier la prise en compte des données environnementales et sociales dans les rapports de gestion des entreprises. Un décret du 24 avril 2012 apporte des précisions en termes d’obligations, de contrôles et de sanctions. Tour d’horizon.

Aux termes de l’article L. 225-100, alinéa 3, du code de commerce, le rapport de gestion « […] comporte le cas échéant des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l’activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel ».

La directive 2003/51/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2003 modifiant les directives 78/660/CEE, 83/349/CEE, 86/635/CEE et 91/674/CEE du Conseil sur les comptes annuels et les comptes consolidés de certaines catégories de sociétés, des banques et autres établissements financiers et des entreprises d’assurance offre aux États membres de l’Union européenne la possibilité de prévoir des dérogations à l’obligation de divulgation des informations de nature non financière au profit des entreprises n’atteignant pas une certaine taille. En vertu de cette directive, les obligations prévues à l’article L. 225-100, alinéa 3, du code de commerce ne sont pas applicables aux sociétés non cotées ne dépassant pas les seuils suivants :

–          total du bilan ou montant net du chiffre d’affaires supérieur à 1 milliard d’euros et nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice supérieur à 5 000, aux exercices ouverts après le 31 décembre 2011 ;

–          total du bilan ou montant net du chiffre d’affaires supérieur à 400 millions d’euros et nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice est supérieur à 2 000, aux exercices ouverts après le 31 décembre 2012 ;

–          total du bilan ou montant net du chiffre d’affaires supérieur à 100 millions d’euros et nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice est supérieur à 500, aux exercices ouverts après le 31 décembre 2013.

L’obligation pour les sociétés cotées d’inscrire dans le rapport de gestion annuel du conseil d’administration ou du directoire des informations sociales et environnementales est issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, dite « loi NRE », complétée par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, dite « loi Grenelle II ». La loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives, dite « loi Warsmann » du nom du rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, Jean-Luc Warsmann, président de la commission des lois au moment de l’adoption du texte, s’inscrit dans cette lignée. En son article 12, cette loi vient modifier l’article L. 225-102-1 du code de commerce en exonérant les filiales ou sociétés contrôlées dépassant les seuils mentionnés de publier les informations requises en matière sociale et environnementale dès lors que ces données ont été publiées par la société-mère du groupe, de manière détaillée, pour chacune des filiales, et que ces dernières indiquent dans leur propre rapport de gestion comment y accéder. Le but de cette disposition est, d’une part, d’éviter les redondances entre le rapport de gestion de la société-mère et le rapport de gestion de ses filiales, et, d’autre part, de dispenser les sociétés concernées de faire certifier leurs informations par un tiers indépendant, laquelle certification occasionne ainsi un coût important pour les entreprises.

En effet, aux termes de l’article L. 225-102-1, alinéa 7, du code de commerce, « les informations sociales et environnementales figurant ou devant figurer au regard des obligations légales et réglementaires font l’objet d’une vérification par un organisme tiers indépendant […]. Cette vérification donne lieu à un avis qui est transmis à l’assemblée des actionnaires ou des associés en même temps que le rapport du conseil d’administration ou du directoire ». Le décret n° 2012-557 du 24 avril 2012 relatif aux obligations de transparence des entreprises en matière sociale et environnementale précise que seuls pourront procéder à la vérification les organismes ayant reçu une accréditation à cet effet par le Comité français d’accréditation (COFRAC) ou par un organisme signataire de l’accord de reconnaissance multilatéral établi par la coordination européenne des organismes d’accréditation.

Les informations devant figurer dans le rapport de gestion et donnant lieu à certification par un tiers indépendant figurent désormais à l’article R. 225-105-1 du code de commerce. Au titre des informations sociales, sont requis des éléments relatifs à l’emploi, l’organisation du temps de travail, l’état du dialogue social, la formation ou l’égalité de traitement entre hommes et femmes. Au titre des données environnementales, sont requis des éléments relatifs à la politique générale de l’entreprise en matière environnementale, la pollution et la gestion des déchets, l’utilisation durable des ressources, la protection de la biodiversité ou l’impact territorial, économique et social de l’activité de la société.

Ces exigences sont sanctionnées civilement. Ainsi, l’article L. 225-102 du code de commerce prévoit que « lorsque le rapport annuel ne comprend pas les mentions prévues au premier alinéa, toute personne intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre sous astreinte au conseil d’administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer ces informations ». Des sanctions pénales existent également. Ainsi, le défaut d’établissement du rapport de gestion est sanctionné d’une amende de 9 000 euros. Si le rapport est établi et valablement présenté mais comporte des mentions erronées, l’article L. 465-2, alinéa 2, du code monétaire et financier réprimant la diffusion d’informations fausses ou trompeuses pourrait s’appliquer, qui prévoit une peine de deux ans d’emprisonnement ainsi qu’une amende de 1 500 000 euros.

Au-delà des obligations techniques qui en découlent, le décret du 24 avril 2012 précité s’inscrit dans le cadre du développement de la responsabilité sociale des entreprises. Domaine émergent, lié à la recherche d’une maîtrise du processus de mondialisation de l’économie et des enjeux politiques et sociaux qui l’accompagnent, la responsabilité sociale des entreprises est à la croisée de deux influences : investisseurs, d’une part, et consommateurs, d’autre part, cherchent aujourd’hui à concilier taux de rentabilité élevé, pouvoir d’achat maximisé et comportement économique et social responsable. Si la responsabilité sociale des entreprises semble relever avant tout du volontarisme des entreprises, le droit appréhende toutefois cette notion de manière croissante et érige en obligations des pratiques volontaires. Le régime juridique de la responsabilité sociale des entreprises se construit.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Harcèlement sexuel abrogé : et maintenant ?

Au nom du principe de légalité des délits et des peines découlant de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnel l’article 222-33 du code pénal réprimant le harcèlement sexuel, dans une décision du 4 mai 2012. Cette décision laisse un vide juridique.

Instauré par une loi du 22 juillet 1992, modifiée par deux lois du 17 juin 1998 et du 17 janvier 2002, le délit de harcèlement sexuel prévu à l’article 222-33 du code pénal punissait d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende « le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle ».

En l’espèce, un homme a été condamné, le 15 mars 2011, par la cour d’appel de Lyon (Rhône) pour des faits de harcèlement sexuel. À la suite de cette condamnation, il a formé un pourvoi en cassation à l’occasion duquel il a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité. Rappelons que ce mécanisme permet à un justiciable au cours d’une instance de soutenir qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit et de demander la saisine du Conseil constitutionnel pour examen. L’intéressé soutenait que l’article 222-33 du code pénal était contraire aux articles 5, 8 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, à l’article 34 de la Constitution ainsi qu’aux principes de clarté et de précision de la loi, de prévisibilité juridique et de sécurité juridique, en ce qu’il punit « le fait de harceler autrui dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle » sans définir les éléments constitutifs de ce délit. En d’autres termes, la rédaction de l’article 222-33 du code pénal serait contraire au principe de légalité des délits et des peines aux termes duquel on ne peut être condamné pénalement qu’en vertu d’un texte pénal précis et clair. L’avocat de l’intéressé soutenait que la rédaction litigieuse de l’article précité amenait le juge à prononcer « une décision subjective, en fonction de la conception personnelle qu’il a de la sexualité, voire de ses fantasmes ».

Or, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 16 juillet 1996, impose que les infractions soient « définies dans des conditions qui permettent au juge, auquel le principe de légalité impose d’interpréter strictement la loi pénale, de se prononcer sans que son appréciation puisse encourir la critique d’arbitraire ». De même, dans une décision des 19 et 20 janvier 1981, le Conseil retient « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire. »

Partant, le 4 mai 2012, le Conseil constitutionnel a prononcé l’abrogation de l’article 222-33 du code pénal au motif que sa rédaction permettait « que le délit de harcèlement sexuel soit punissable sans que les éléments constitutifs de l’infraction soient suffisamment définis ». Conformément à l’article 62 de la Constitution selon lequel « une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision », le Conseil a précisé que cette abrogation était « applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date ».

Cette décision emporte plusieurs conséquences. En premier lieu, les affaires en cours seront abandonnées en raison de la disparition de la base légale des chefs d’inculpation. En second lieu, aucune nouvelle poursuite ne pourra être engagée, y compris pour des faits antérieurs à la décision du 4 mai dernier, jusqu’à l’adoption dans le code pénal d’une nouvelle incrimination de harcèlement sexuel. En revanche, les personnes dont la condamnation a déjà été prononcée et n’est plus susceptible de recours ne sauraient obtenir une révision de la décision prononcée à leur encontre.

Le vide juridique laissé par l’abrogation de l’article 222-33 du code pénal a été vivement critiqué par les associations de victimes qui espéraient son maintien jusqu’au vote d’une nouvelle loi. Subsiste malgré tout, à l’article L. 1153-1 du code du travail, la définition du harcèlement sexuel au travail. Cet article, dans sa rédaction issue de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, dispose que « les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d’obtenir des faveurs de nature sexuelle à son profit ou au profit d’un tiers sont interdits ». Si la rédaction n’est guère plus précise que celle de l’ancien article 222-33 du code pénal, en l’absence de décision du Conseil constitutionnel ou d’adoption d’un nouvel article par le législateur, ce texte continue de s’appliquer. À moins qu’une autre question prioritaire de constitutionnalité ne soit posée à son propos, ainsi que dans le cas qui suit, et ne reçoive pareille réponse.

Le cas de la définition du harcèlement moral peut également se poser. Le 10 mai 2012, une nouvelle question prioritaire de constitutionnalité en ce sens a été transmise à la Cour de cassation par le tribunal correctionnel d’Épinal (Vosges) dans le cadre d’un litige qui oppose un chef d’entreprise à plusieurs de ses salariés, concernant les dispositions relatives au harcèlement moral défini à l’article 222-33-2 du code pénal, issu de la loi du 17 janvier 2002 précitée, comme « le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ». La Cour de cassation dispose de trois mois pour décider de transmettre ou non cette question au Conseil constitutionnel. À ce jour, dès lors, harceler sexuellement est possible, harceler moralement ne l’est pas.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Validité d’un plan de sauvegarde de l’emploi : pas de nullité sans texte

Seule l’absence ou l’insuffisance d’un plan de sauvegarde de l’emploi, et non l’absence de cause économique préexistante, est susceptible d’entraîner la nullité de la procédure de licenciement. Tel est le sens de la solution, très attendue par les professionnels du droit social, rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 3 mai 2012.

Selon l’article L. 1233-3 du code du travail, « constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d’une suppression ou transformation d’emploi ou d’une modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ». Constitue également un motif économique de licenciement au sens de l’article L. 1233-3 du code du travail, la cessation d’activité ou la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité.

Dans l’hypothèse où un employeur entend procéder à plus de neuf licenciements pour motif économique sur une même période de trente jours, l’article L. 1233-61 du code du travail lui impose de mettre en place des mesures à même de réduire les conséquences du licenciement, dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Les représentants du personnel de l’entreprise doivent être consultés en application de l’article L. 1233-28 du code du travail.

En l’espèce, le comité d’entreprise de la société Vivéo France SAS a obtenu devant la cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 12 mai 2011, l’annulation de la procédure de licenciement collectif pour défaut de cause économique. Se fondant non sur des références textuelles, l’arrêt étant rendu en l’absence de tout visa, mais sur la logique qui aurait animé le législateur dans la construction du régime juridique de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, la cour d’appel de Paris retient que « le défaut de cause économique constitue une illégalité qui vicie, en amont, la procédure de licenciement collectif et rend sans objet, donc, nulle et de nul effet, la consultation des représentants du personnel ». Dès lors, selon la cour d’appel de Paris, « en présence d’une pareille illégalité […] il entre dans les pouvoirs du tribunal de grande instance, juge naturel des conflits collectifs du travail, de tirer les conséquences de cette illégalité, en annulant la procédure de consultation engagée et tous ses effets subséquents », et notamment le plan de sauvegarde de l’emploi.

Or, en application de l’article L. 1235-3 du code du travail, l’absence de cause économique prive le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre au salarié le bénéfice d’une indemnité au moins égale à six mois de salaire. En aucun cas, la nullité n’est évoquée. La décision de la cour d’appel de Paris est rendue contra-legem.

C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation, dans une décision de la chambre sociale du 3 mai 2012, a censuré le raisonnement des juges de la cour d’appel de Paris. Au visa de l’article L. 1235-10 du code du travail, aux termes duquel « la procédure de licenciement est nulle tant que le plan de reclassement des salariés […] s’intégrant au plan de sauvegarde de l’emploi n’est pas présenté par l’employeur aux représentants du personnel », la Cour de cassation retient que « la procédure de licenciement ne peut être annulée en considération de la cause économique de licenciement, la validité du plan étant indépendante de la cause de licenciement ».

La chambre sociale de la Cour régulatrice applique avec autorité l’adage « pas de nullité sans texte ». En effet, l’article L. 1235-10 du code du travail prévoit bien la nullité de la procédure de licenciement collectif, mais dans la seule hypothèse où le plan de reclassement intégré au plan de sauvegarde de l’emploi n’a pas été présenté par l’employeur aux représentants du personnel, c’est-à-dire en cas d’absence de plan de sauvegarde de l’emploi ou d’insuffisance des mesures d’aide au retour à l’emploi prévues par l’employeur qui figurent dans le plan de sauvegarde de l’emploi.

En définitive, l’arrêt du 3 mai 2012 vient rappeler le champ des sanctions du défaut de cause économique. Par suite, le juge prud’homal ne peut qu’accorder des dommages-intérêts pour défaut de cause réelle et sérieuse aux salariés licenciés. Ne peuvent être prononcées ni la nullité de la procédure, ni celle du plan de sauvegarde de l’emploi, ni celle des licenciements, ni la réintégration des salariés licenciés.

Cette décision de la Cour de cassation est empreinte d’orthodoxie juridique. Certes, un risque existe de voir des entreprises provisionner le coût des condamnations pour licenciements sans cause réelle et sérieuse et mettre en œuvre une procédure de licenciement collectif pour motif économique sans aucun motif recevable. Il revient au législateur de réduire ce risque en amendant le régime actuel dans le sens, peut-être, d’un élargissement du champ des nullités. Mais il n’appartient pas à la Cour de cassation, serviteur et interprète — mais non rédacteur — de la loi, de le faire.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Travail salarié : des retards onéreux

Une retenue sur salaire proportionnelle aux retards injustifiés d’un salarié est licite et ne constitue pas une sanction pécuniaire prohibée par la loi. Telle est la solution rendue par la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 21 mars 2012.

L’article L. 1331-2 du code du travail dispose que « les amendes ou autres sanctions pécuniaires sont interdites. Toute disposition ou stipulation contraire est réputée non écrite ». Il s’agit, comme le relève la chambre sociale de la Cour de cassation dans une décision du 20 octobre 2010, d’un principe d’ordre public auquel ne peut faire échec une disposition du contrat de travail. Ainsi, un employeur n’a pas le droit d’opérer une retenue sur salaire au motif que le salarié a refusé d’exécuter une tâche qui relevait de ses fonctions ou a utilisé le matériel de l’entreprise à des fins personnelles durant une importante partie de son temps de travail. De même, la chambre sociale de la Cour de cassation retient, dans un arrêt du 27 septembre 2011 que « la retenue sur salaire pour le remboursement des contraventions afférentes à un véhicule professionnel mis au service du salarié est illégale ».

Cependant, le principe veut que le salaire soit la contrepartie du travail effectué. Dès lors, la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre sociale du 18 juin 2008, retient que « lorsqu’un salarié n’est pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail, l’employeur ne peut être tenu de lui verser un salaire que si une disposition légale, conventionnelle ou contractuelle lui en fait l’obligation ».

En l’espèce, dans un arrêt du 21 mars 2012, une entreprise avait procédé à une retenue de 312 euros sur le salaire d’un salarié en raison de ses très nombreux retards et absences non autorisées. Dans une décision du 28 mai 2010, la cour d’appel de Douai (Nord) a considéré que la retenue opérée constituait une sanction pécuniaire prohibée par l’article L. 1331-2 du code du travail. Elle a donc condamné l’employeur à un rappel de salaire.

La Cour de cassation censure les juges d’appel et retient que « la retenue opérée par un employeur sur le salaire en raison de l’absence du salarié et à proportion de la durée ne constitue pas une sanction disciplinaire ». La Cour ne fait qu’une application stricte de la lettre de l’article L. 1331-2 du code du travail. Ainsi, dès lors que la retenue sur salaire ne revêt pas un caractère de sanction disciplinaire, elle est licite. En d’autres termes, l’employeur ne peut que procéder à une retenue prorata temporis, minute par minute. Si la retenue sur salaire est plus importante, fût-ce d’un euro, elle constituera une sanction pécuniaire prohibée.

Précisons que cette retenue ne constitue qu’un rééquilibrage des prestations exécutées. L’employeur n’est tenu de verser un salaire à son salarié qu’en contrepartie de l’exécution de la prestation de travail. Ainsi, l’inexécution partielle de ses obligations par le salarié, absent ou en retard, autorise l’employeur à n’exécuter que partiellement ses propres obligations et donc de diminuer le montant du salaire à due proportion. Par conséquent, il ne s’agit pas d’une sanction disciplinaire. Partant, l’employeur qui procède à la retenue dans les conditions fixées par l’arrêt n’épuise pas son pouvoir de sanction. Le principe non bis in idem, en vertu duquel nul ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits, n’est pas violé. Dès lors, le salarié pourra valablement être sanctionné disciplinairement pour ses retards répétés ou ses absences non autorisées en plus des retenues sur salaires opérées. En aucun cas ces sanctions disciplinaires ne pourront prendre la forme de sanctions pécuniaires. Il appartiendra à l’employeur de se placer sur le terrain des sanctions disciplinaires : blâme, mise à pied ou licenciement. Les salariés ne peuvent donc qu’être invités à faire preuve de ponctualité.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour


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Que dit la loi concernant les cendres d’un défunt ?

J’ai été interviewé par TV Droit pour un point sur la législation relative aux cendres d’un défunt.

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De l’abus dans les contrats de crédit à la consommation

Le juge national, amené à déterminer si un contrat conclu par un professionnel avec un consommateur contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans ces clauses, ne peut se fonder sur le seul caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Tel est le sens de la décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) le 15 mars 2012.

Un litige opposait deux ressortissants slovaques à un établissement non bancaire qui leur avait accordé des crédits à la consommation. Le taux annuel effectif global (TAEG) du crédit était contractuellement fixé à 48,63 % alors que, conformément au calcul effectué par la juridiction slovaque, il était, en réalité, de 58,76 %.

La juridiction slovaque demande à la Cour de justice de l’Union européenne, dans le cadre d’une question préjudicielle, si la directive n° 93/13/CEE du Conseil du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, lui permet de prononcer la nullité d’un contrat de consommation contenant des clauses abusives lorsqu’une telle solution serait plus avantageuse pour le consommateur. La juge slovaque précise qu’en cas de la déclaration de la nullité, les consommateurs concernés seraient contraints de payer uniquement les intérêts de retard, au taux de 9 %, et non pas l’ensemble des frais afférents au crédit accordé, qui seraient beaucoup plus élevés que ces intérêts.

Rappelons que le renvoi préjudiciel permet aux juridictions des États membres de l’Union européenne, dans le cadre d’un litige dont elles sont saisies, d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur l’interprétation du droit communautaire ou sur la validité d’un acte de l’Union. La Cour ne tranche pas le litige national : il appartient à la juridiction nationale de trancher, ensuite, le litige conformément à la décision de la Cour. En outre, cette décision lie, de la même manière, les autres juridictions nationales qui seraient saisies d’un problème similaire.

La Cour rappelle tout d’abord l’objectif de la directive n° 93/13/CEE du Conseil. Celle-ci vise non à annuler l’ensemble des contrats de consommation contenant des clauses abusives, mais à éliminer toute clause abusive incluse dans les contrats de consommation, tout en maintenant lorsque cela est possible la validité de l’ensemble du contrat.

La Cour décide ensuite que l’article 6, § 1, de la directive n° 93/13/CEE du Conseil doit être interprétée en ce sens que, lors de l’appréciation du point de savoir si un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives peut subsister sans lesdites clauses, le juge saisi ne saurait se fonder uniquement sur le caractère éventuellement avantageux pour l’une des parties, en l’occurrence le consommateur, de l’annulation du contrat concerné dans son ensemble. Dit autrement, le juge doit apprécier le contrat dans son ensemble. Si celui-ci peut être maintenu, à l’exclusion de la clause abusive, le juge ne peut prononcer la nullité sous prétexte du seul avantage que cela procurerait à l’une des parties. Une telle démarche reviendrait en effet à assimiler clause abusive et clause illicite. Or, seule l’illicéité peut fonder la nullité.

La Cour précise en revanche que la directive ne s’oppose pas à ce qu’un État membre prévoie, dans le respect du droit de l’Union, la nullité dans son ensemble d’un contrat conclu avec un consommateur par un professionnel et contenant une ou plusieurs clauses abusives lorsqu’il s’avère que cela assure une meilleure protection du consommateur.

En ce sens, l’article L. 132-1 du code de la consommation prévoit que « les clauses abusives sont réputées non-écrites » et que « le contrat restera applicable dans toutes ses dispositions autres que celles jugées abusives s’il peut subsister sans lesdites clauses ». Et ce même article de conclure que ces dispositions sont « d’ordre public ».

De plus, la Cour autorise le juge national à combiner l’application de la législation sur les clauses abusives avec celle sur les pratiques commerciales déloyales, telle qu’elle résulte de la directive n° 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005, de sorte que la constatation d’une pratique commerciale déloyale constitue un élément sur lequel le juge peut fonder son appréciation du caractère abusif d’une clause stipulée dans un contrat conclu par un professionnel avec un consommateur. Il s’agissait, en l’espèce, d’un taux annuel effectif global trompeur.

En France, l’article L. 132-1 du code de la consommation retient comme abusives, « les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Le caractère abusif s’apprécie « en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat. Il s’apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’une de l’autre ». La législation nationale va même plus en loin en réputant abusives certaines clauses de manière irréfragable. En effet, l’article R. 132-1 du code de la consommation évoque notamment les clauses ayant pour objet ou pour effet de « reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur », de « supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations », ou d’ « accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ». Le droit français est, une fois n’est pas coutume, en adéquation parfaite avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Arbitrage, impartialité, équité

Il appartient à l’arbitre saisi dans le cadre d’une procédure d’arbitrage, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son impartialité, afin de permettre aux parties d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, leur droit de récusation. Le tribunal arbitral statuant en amiable compositeur a, en outre, l’obligation de rendre sa sentence en équité. Telles sont les solutions dégagées par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt de cassation du 1er février 2012, dont l’importance est attestée par sa large publication.

Alternative à la justice rendue au nom de l’État, l’arbitrage s’est développé, en particulier pour résoudre les différends commerciaux. Ainsi, les parties à un contrat commercial prévoient fréquemment, par une clause compromissoire ou un compromis d’arbitrage, de recourir à une procédure d’arbitrage en cas de différend dans l’exécution du contrat. Les arbitres sont rémunérés par les parties au litige. Cette procédure présente l’avantage de la discrétion et, en général, d’une plus grande rapidité que la procédure devant la justice étatique. Elle permet également de faire appel à des spécialistes, en présence de sujets présentant une particulière technicité. Or, lorsque cette justice privée est rendue par des professionnels de la vie des affaires, l’arbitrage peut susciter des conflits d’intérêts. La jurisprudence s’efforce de les endiguer. C’est le sens d’une décision rendue par la première chambre civile de la Cour de cassation le 1er février 2012.

En l’espèce, la société Gascogne Paper avait confié à la Société d’experts en tarification de l’énergie (SETE) une mission portant sur ses relations avec la société Électricité de France (EdF). Un litige étant né à l’occasion de cette mission, un tribunal arbitral a été saisi en application de la clause compromissoire inscrite au contrat. Or, le président du tribunal arbitral avait été, par le passé, appelé à défendre les intérêts de la société EdF dans diverses instances judiciaires, point sur lequel l’intéressé avait choisi de garder le silence. La SETE ignorait cette information lors du déclenchement de la procédure d’arbitrage. La question soumise à la Cour de cassation était de savoir quelle est l’étendue exacte des obligations des arbitres d’informer les parties de circonstances susceptibles d’affecter leur impartialité ou leur indépendance. La Cour de cassation, dans sa décision du 1er février 2012, censurant la cour d’appel de Bordeaux, retient qu’il appartient « à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’être regardée comme affectant son impartialité afin de permettre à la partie d’exercer, à bref délai, s’il y a lieu, son droit de récusation ». La Cour de cassation, depuis une série d’arrêts de la première chambre civile du 20 octobre 2010, fait peser sur les arbitres une obligation de révélation des conflits d’intérêts éventuels, afin que les parties ne donnent leur accord quant au choix de l’arbitre qu’en parfaite connaissance de cause. Ainsi, les arbitres n’ont pas seulement pour obligation d’affirmer leur indépendance, ils doivent également faire preuve d’initiative, rechercher tout ce qui serait susceptible d’influencer leur jugement et le révéler aux parties. En se prononçant ainsi, la Cour de cassation ne fait que se conformer aux exigences de l’article 1456, alinéa 2, du code de procédure civile, lequel dispose qu’ « il appartient à l’arbitre, avant d’accepter sa mission, de révéler toute circonstance susceptible d’affecter son indépendance ou son impartialité. Il lui est également fait obligation de révéler sans délai toute circonstance de même nature qui pourrait naître après l’acceptation de sa mission » Ainsi, la SETE ignorant au début de l’instance les liens existants entre le président du tribunal arbitral et EdF, il appartenait au président de les révéler. Par cet arrêt du 1er février 2012, la Cour de cassation insiste sur cet élément essentiel à l’autorité de la procédure d’arbitrage.

La Cour de cassation, dans cette décision du 1er février 2012, revient également sur les conditions de motivation d’une sentence arbitrale. L’article 1478 du code de procédure civile, issu du décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011, énonce que « le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit, à moins que les parties ne lui aient confié la mission de statuer en amiable composition ». L’ancien article 1474 du code de procédure civile, applicable au litige, dans la mesure où la procédure a débuté avant l’entrée en vigueur du nouvel article 1478 du code de procédure civile, évoquait la notion d’« amiable compositeur ». En l’espèce, la cour d’appel de Bordeaux (Gironde), dans sa décision du 22 novembre 2010 — objet du pourvoi — retient que « le tribunal arbitral se prononçant comme amiable compositeur a la faculté, et non l’obligation, de juger en équité ». Or, si l’arbitre statue en dehors du droit, la Cour de cassation exige, dans un arrêt de la première chambre civile du 17 décembre 2008, qu’il doit « faire ressortir dans sa sentence qu’il a pris en compte l’équité ». Dans la décision du 1er février 2012 précitée, la Cour de cassation confirme cette exigence. Elle retient que « le tribunal arbitral, auquel les parties avaient conféré mission de statuer comme amiable compositeur, devait faire ressortir dans sa sentence qu’il avait pris en compte l’équité ».

Tout manquement à ces principes peut conduire à un recours en annulation exercé par les parties sur le fondement de l’article 1491 du code de procédure civile. Conformément à l’article 1494 du même code, « l’appel et le recours en annulation sont portés devant la cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue ». S’agissant de magistrats professionnels, exerçant leur mission dans le cadre de la justice rendue au nom de l’État, l’impartialité de la juridiction est garantie par l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ratifiée par la France le 3 mai 1974 et applicable à toute instance de justice, qui dispose notamment que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement […] par un tribunal indépendant et impartial ». Certes, ce texte s’applique également aux arbitres. Cependant, à l’inverse des arbitres pour lesquels aucun texte particulier n’est prévu, l’impartialité des magistrats professionnels est renforcée par leurs obligations déontologiques. En ce sens, le recueil des obligations déontologiques des magistrats prévoit, dans son article b.23, que « le magistrat s’assure que ses engagements […] privés, n’interfèrent pas dans son domaine de compétence […]. Dans le cas contraire, il se déporte ». De même, l’article b.20 dispose que « le magistrat informe les autres membres de la formation de jugement de faits le concernant personnellement, susceptibles d’affaiblir l’image d’impartialité qu’il doit offrir à l’ensemble des parties ». Il revient au Conseil supérieur de la magistrature, dont les attributions en matière disciplinaire sont prévues par l’article 65 de la Constitution, de garantir l’impartialité des magistrats en sanctionnant tout comportement prohibé, afin que soit respecté l’un des principes fondateurs de la République : l’égalité de tous devant la loi.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Variations sur la clause de non-concurrence

Apportant une restriction au principe constitutionnel de la liberté du travail, prévu à l’article 5 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 — auquel se réfère explicitement celle du 4 octobre 1958 — aux termes duquel « chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi », la clause de non-concurrence fait l’objet d’un encadrement juridique strict sous le contrôle de la Cour de cassation. La contrepartie financière de la clause, condition de sa validité, alimente un vaste contentieux. Un arrêt du 25 janvier 2012 participe à la construction.

Pour être licite, la clause de non-concurrence dans un contrat de travail doit remplir quatre conditions : être justifiée par les intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, comporter une contrepartie financière et tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié. La Cour de cassation, dans un arrêt du 18 septembre 2002, rappelle que ces conditions sont cumulatives. Dans une décision de la chambre sociale du 12 janvier 2011, la Cour régulatrice pose également que « la stipulation dans le contrat de travail d’une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié », lequel peut, par conséquent, prétendre à des dommages-intérêts.

L’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 25 janvier 2012 porte sur le montant de la contrepartie financière à l’obligation de non-concurrence, dont le versement peut se faire sous forme de rente ou de capital mais ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail, comme il est rappelé par un arrêt de la chambre sociale du 22 juin 2011. En l’espèce, une salariée, considérant que son employeur avait manqué à ses obligations contractuelles, adresse à celui-ci une prise d’acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur. Le contrat de travail stipulait que cette contrepartie financière serait réduite de moitié en cas de démission de la salariée. La Cour de cassation ayant refusé de requalifier la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, cette rupture produit les effets d’une démission, et, à la lecture du contrat de travail, la contrepartie financière à la clause de non-concurrence aurait dû être réduite.

Cependant, sur le fondement, d’une part, de l’article L. 1121-1 du code du travail, selon lequel « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché », et, d’autre part, du principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, la Cour de cassation censure cette disposition contractuelle et l’arrêt rendu par la cour d’appel de Versailles le 25 novembre 2009. Elle retient, en effet, que « les parties ne pouvaient dissocier les conditions d’ouverture de l’obligation de non-concurrence de celles de son indemnisation ». Par conséquent, la cour d’appel aurait dû « en déduire que la stipulation minorant en cas de démission la contrepartie financière était réputée non écrite ».

Il en ressort que si les parties peuvent librement convenir des cas dans lesquels l’obligation de non-concurrence s’appliquera, il leur est impossible de prévoir une variation de la contrepartie financière selon que la rupture du contrat de travail est à l’initiative de l’employeur ou du salarié. La solution se comprend aisément : la contrepartie financière vise à compenser la limitation des possibilités d’exercice professionnel du salarié. Cette entrave est de même intensité, qu’il s’agisse d’un licenciement ou d’une démission. La compensation doit donc être du même montant. La Cour de cassation, dans un arrêt du 6 janvier 2010 rendu par la chambre sociale, admet en revanche la validité de la clause de non-concurrence applicable uniquement en cas de rupture du contrat à l’initiative du salarié.

Le champ de l’exigence d’une contrepartie financière ne cesse de s’étendre. À propos d’une clause de non-concurrence intégrée à un pacte d’actionnaires, la Cour de cassation, dans un arrêt du 15 mars 2011 rendu par la chambre commerciale, retient que, désormais, « lorsqu’elle a pour effet d’entraver la liberté de se rétablir d’un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, la clause de non-concurrence signée par lui, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière ». Certes, l’actionnaire dont il était question en l’espèce était salarié et c’est, précisément, cette qualité qui a primé dans le raisonnement de la chambre commerciale. Il semblerait néanmoins que toute obligation de non-concurrence, quel que soit le support contractuel, nécessite une contrepartie financière pour sa validité. Au nom de la sécurité juridique, une modification des contrats actuels prévoyant une obligation de non-concurrence non rémunérée s’impose. La boîte de Pandore s’entrouvre. Le risque augmente pour les entreprises de voir les clauses contractuelles être frappées de nullité.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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De la recevabilité judiciaire des enregistrements sonores subreptices

Si la valeur probatoire de l’aveu ne fait pas débat, étant encadrée en matière civile par l’article 1354 du code civil et en matière pénale par l’article 428 du code de procédure pénale, les conditions dans lesquelles il est recueilli pour sa validité font davantage l’objet de débats ; particulièrement lorsque l’aveu est tiré d’un enregistrement sonore réalisé à l’insu de l’auteur des propos. Recevable ou irrecevable ? Telle est la qualification qu’il revient à la Cour de cassation d’opérer.

La Cour européenne des droits de l’homme, dans un arrêt Shenk du 12 juillet 1988, retient que « si la Convention [européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales] garantit en son article 6 le droit à un procès équitable, elle ne réglemente pas pour autant l’admissibilité des preuves en tant que telle, matière qui dès lors relève au premier chef du droit interne ». Il convient de distinguer la matière pénale, d’une part, et la matière civile, d’autre part. Les intérêts protégés étant de nature différente, ceux de la communauté des citoyens dans le premier cas, les libertés individuelles dans le second, le traitement de la preuve relève de régimes différents.

En matière pénale, la question de la recevabilité d’un enregistrement subreptice se pose sous la forme suivante : convient-il d’admettre que la preuve d’une infraction soit établie selon un moyen dont l’obtention résulterait elle-même d’une infraction ? Répondre par l’affirmative peut heurter l’éthique judiciaire en ce que l’office du juge peut avoir pour support la commission d’un délit pénal, celui d’atteinte à la vie privée d’autrui prévu à l’article 226-1 du code pénal. Répondre par la négative peut être un frein à la recherche des coupables et à l’attente légitime de répression, notamment des infractions les plus graves. La Cour de cassation a tranché. Un arrêt de la chambre criminelle du 27 janvier 2010 retient qu’« aucune disposition légale ne permet aux juges répressifs d’écarter des moyens de preuve remis par un particulier aux services d’enquête, au seul motif qu’ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale et qu’il leur appartient seulement, en application de l’article 427 du code de procédure pénale, d’en apprécier la valeur probante, après les avoir soumis à la discussion contradictoire ». Notons que l’expression « au seul motif », préférée à celle d’« au motif », réserve une marge d’appréciation aux juges : tout sera question de proportionnalité.

La récente « affaire Bettencourt » apporte un éclairage supplémentaire. Des enregistrements réalisés clandestinement au domicile de Liliane Bettencourt par son majordome ont été remis aux enquêteurs. Dans un arrêt de la chambre criminelle du 31 janvier 2012, la Cour de cassation admet la validité de ces enregistrements clandestins dès lors que ceux-ci constituent « des moyens de preuve qui peuvent être discutés contradictoirement, et que la transcription de ces enregistrements, qui a pour seul objet d’en matérialiser le contenu, ne peut davantage donner lieu à annulation ». Ainsi, un enregistrement réalisé à l’insu de l’auteur des propos peut donc être produit en justice et est recevable dès lors que le juge pénal l’a soumis à la discussion contradictoire.

En matière civile, l’article 9 du code de procédure civile fait obligation aux parties « de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès » de leurs prétentions. Sur la base de cette formule elliptique, le juge doit départager moyens de preuve légaux et illégaux. Le moyen de preuve reposant sur un enregistrement réalisé à l’insu d’une personne est ainsi, selon un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 7 octobre 2004, « un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue ». Dans une décision du 7 janvier 2011, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation, se prononçant en matière de contentieux commercial, rappelle que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve ». Le communiqué de presse de la Première présidence attachée à la décision du 7 janvier 2011 est limpide : « en statuant ainsi, la plus haute formation de la Cour de cassation marque son attachement au principe de la loyauté, qui participe pleinement à la réalisation du droit fondamental de toute partie à un procès équitable et s’applique en tout domaine ».

La notion de loyauté invite, en matière civile, à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l’auteur des propos. Une telle exigence a été affirmée avec force en droit du travail. Dans un arrêt de principe du 20 novembre 1991 rendu au visa de l’article 9 du code civil, la chambre sociale de la Cour de cassation retient en effet que « si l’employeur a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles à leur insu, constitue un mode de preuve illicite ». L’exigence de loyauté explique, par exemple, que lors d’un appel vers une plate-forme téléphonique de service client, un message informe le consommateur que sa conversation avec un conseiller peut enregistrée.

Les objectifs du droit pénal légitiment la recevabilité de moyens de preuve déloyaux dès lors qu’ils permettent d’assurer la protection de la communauté des citoyens. En matière civile, la notion de loyauté permet d’assurer le respect de la vie privée. Elle est toutefois laissée à l’appréciation souveraine du juge du fond, ce qui ouvre un champ à l’incertitude.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Les réseaux sociaux au péril de l’entreprise

Les réseaux sociaux comme LinkedIn, Facebook ou Twitter brouillent les frontières entre vie professionnelle et vie personnelle. Circulant « d’amis en amis » puis parmi les « amis d’amis », les informations peuvent être portées à la connaissance de l’employeur. Face à des propos injurieux tenus par un salarié, l’employeur peut-il se servir du contenu de l’information reçue et sanctionner le salarié ? La jurisprudence récente a été marquée par une série de décisions qui suscitent le débat, comme l’illustrent les trois décisions suivantes.

Dans une espèce jugée le 19 novembre 2010 par le conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt (Hauts-de-Seine), une salariée a été licenciée pour faute grave aux motifs « d’incitation à la rébellion contre la hiérarchie et dénigrement envers la société » pour des propos tenus un samedi soir sur la page personnelle Facebook d’un de ses collègues. Cette page était paramétrée de telle sorte que « les amis et leurs amis » avaient accès à son contenu. Choqués par la teneur des propos échangés, plusieurs salariés de l’entreprise ont imprimé les conversations et les ont transmises à la direction. Leur lecture a fait apparaître l’existence d’un « club des néfastes » réservé aux salariés et anciens salariés de l’entreprise qui se livrent à un « rite » consistant à se « foutre de la gueule de [leur] supérieure hiérarchique toute la journée et sans qu’elle s’en rende compte » et « à lui rendre la vie impossible pendant plusieurs mois ». La salariée aurait cautionné ces pratiques en participant à la conversation et en affirmant s’assurer du respect de ce « rite ». L’intérêt de la décision du 19 novembre 2010 du conseil de prud’hommes de Boulogne-Billancourt porte, d’une part, sur la recevabilité du moyen de preuve et, d’autre part, sur l’appréciation du caractère de faute grave justifiant le licenciement.

S’agissant, d’abord, de la recevabilité de la page Facebook comme moyen de preuve, la question était de savoir si le forum de discussion relève du domaine privé ou du domaine public. Admettre, comme le soutenait la salariée, qu’il relève de la sphère privée prohiberait toute immixtion de l’employeur dans la vie personnelle d’un salarié. L’employeur ne pourrait alors ni avoir accès au contenu du forum de discussion, ni se fonder sur la teneur des propos échangés sans méconnaître le respect dû à la vie privée du salarié, contrôlée strictement par la Cour de cassation. Le conseil de prud’hommes a considéré que « la production aux débats de la page mentionnant les propos incriminés » constituait un moyen de preuve licite qui ne portait pas atteinte à la vie privée de la salariée. Bien qu’elle ne fût pas accessible à l’ensemble des internautes, la conversation dépassait néanmoins la sphère de la vie privée compte tenu de la possibilité de l’accès laissé aux « amis et leurs amis ».

Ainsi, la salariée ne pouvait ignorer que des personnes autres que le destinataire direct pouvaient avoir connaissance de ses propos. La pertinence de la preuve ainsi produite demeure néanmoins subordonnée à l’identification certaine de l’auteur des propos faisant grief et à leur exactitude. De plus, « un fait de la vie privée ne peut donner lieu à sanction disciplinaire mais seulement à un licenciement justifié éventuellement par le trouble [objectif] causé à l’entreprise par le manquement du salarié ». Cette position est rappelée régulièrement par la Cour de cassation, notamment dans un arrêt de la chambre sociale du 27 janvier 2010.

S’agissant, en second lieu, de l’appréciation de la faute grave du licenciement, le conseil de prud’hommes se fonde sur l’abus par la salariée de « son droit d’expression visé à l’article L. 1121-1 du code du travail » pour retenir la faute grave. Droit fondamental, de valeur constitutionnelle, la liberté d’expression du salarié n’est pour autant pas absolue. Son exercice ne peut porter atteinte à la dignité d’autrui ni à l’entreprise. Sauf abus, le salarié jouit, en dehors de l’entreprise, de sa liberté d’expression, liberté qui ne souffre d’autres restrictions que celles « justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché », comme le rappelle la Cour de cassation dans un arrêt de la chambre sociale du 7 juillet 2010. L’abus du salarié réside donc dans l’outrepassement de telles restrictions. Le plus souvent, il se caractérise par l’emploi de propos injurieux, diffamatoires ou excessifs.

Un arrêt de la cour d’appel d’Amiens (Somme) du 9 juin 2010 apporte un éclaircissement sur les pratiques à adopter par l’employeur. Des propos tenus par un salarié sur un mur Facebook peuvent faire l’objet de griefs dans la mesure où « il ne s’agit pas d’une atteinte à la sphère privée » dès lors que tous, amis ou non, « peuvent voir le profil d’une personne et accéder à son mur et aux messages qu’elle écrit ou qui lui sont adressés ». Dans le recueil des preuves, l’employeur ne pourra user de tous les moyens, le cas échéant frauduleux. En effet, si les conditions de la sphère privée sont réunies, « la violation d’une correspondance privée suppose qu’un échange écrit ne puisse être lu par une personne à laquelle il n’est pas destiné, sans que soient utilisés des moyens frauduleux ». À titre d’exemple, il ne pourra se faire passer pour un lointain cousin afin d’intégrer le cercle des « amis » Facebook d’un de ses salariés. Il s’agirait d’un moyen frauduleux, dit la cour.

Un arrêt de la cour d’appel de Douai (Nord) du 16 décembre 2011 a suscité la curiosité. Un salarié ayant dénigré son employeur sur sa page Facebook, celui-ci avait retiré sa promesse d’embauche pour un nouveau contrat à durée déterminée. La cour d’appel considère le contrat comme formé sur le terrain de la promesse. Il ne pouvait être valablement rompu à l’initiative de l’employeur qu’en vertu de l’article L. 1243-1 du code du travail, à savoir la faute grave ou la force majeure. Or, pour la cour d’appel, des propos diffamatoires ou injurieux tenus par un salarié à l’encontre de son employeur ne constituaient ni un évènement irrésistible ou insurmontable faisant obstacle à la poursuite du contrat à durée déterminée, ni une faute disciplinaire. Faute grave et force majeure sont donc exclues. La cour a toutefois estimé que le salarié a « un droit de critique à l’égard de son employeur, à condition que ce droit de critique reste confidentiel et confiné au niveau d’un espace réduit », strictement privé. Cet arrêt n’innove pas : il ne se prononce que sur la qualification des faits. Si l’employeur ne peut sanctionner le salarié sur ce terrain, rien ne lui interdit de le sanctionner sur le terrain du licenciement pour motif personnel, non-fautif.

Quoique la jurisprudence demeure encore incertaine, ces affaires illustrent l’apparition d’une nouvelle définition judiciaire, donc juridique, de la frontière entre vie privée et vie publique.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour


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Comparer, c’est permis

En vertu de l’article L. 410-2 du code de commerce, les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence, sauf dans les cas où la loi en dispose autrement. Le principe de la libre fixation des prix commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs. Telle est la solution rendue par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011.

Pour convaincre les consommateurs de se rendre dans leurs enseignes, les sociétés de la grande distribution multiplient les publicités comparatives pour attester de l’attractivité de leurs prix. Ces enseignes refusant parfois l’accès de leurs magasins aux préposés du concurrent chargé de relever les prix, un vaste contentieux a vu le jour. La Cour de cassation vient préciser le régime juridique de ces pratiques.

En l’espèce, la société HSA, exploitant un centre commercial à l’enseigne Leclerc, souhaite réaliser un relevé de prix de certains produits distribués dans un magasin exploité par la SAS Carrefour Hypermarchés dans la même zone de chalandise, à Saint-Aunès (Hérault). Les salariés se voient refuser l’accès à l’entrée du magasin. La société HSA, après constat par huissier de justice, assigne la société Carrefour devant le tribunal de commerce de Montpellier afin qu’il lui soit ordonné, sous astreinte, de laisser pratiquer par ses préposés les relevés de prix proposés à la vente dans les magasins concernés. Le jugement du tribunal de commerce du 29 juin 2009 fait droit aux demandes de la société HSA. Un appel est alors interjeté par la société Carrefour, qui invoque, d’une part, l’absence d’intérêt à agir de la société HSA qui ne pouvait faire relever les prix que par des opérateurs indépendants afin de garantir l’impartialité des résultats, comme l’a retenu la Cour de cassation dans un arrêt de la chambre commerciale du 19 janvier 2010, et, d’autre part, le droit au respect du domicile des personnes morales. Par un arrêt du 18 mai 2010, la cour d’appel de Montpellier fait droit aux demandes de la société Carrefour en reconnaissant que son droit de propriété lui donnait la faculté, sauf usage abusif, d’interdire l’accès de ses magasins à des tiers, autres que des clients potentiels. Or, la société HSA ne rapportait pas la preuve de l’existence d’un usage ou d’une pratique coutumière en matière commerciale l’autorisant à faire effectuer par ses salariés des relevés de prix dans les locaux de son concurrent.

Invitée à se prononcer sur la licéité de ces pratiques, la Cour de cassation, dans un arrêt du 4 octobre 2011, ouvre davantage la porte à ces contrôles en retenant que « la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence commande que les concurrents puissent comparer leurs prix et en conséquence en faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs ». La Cour rend sa décision au visa de l’article L. 410-2 du code de commerce qui dispose que « sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services […] sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ». Par cet arrêt, la Cour de cassation vient simplement permettre l’application de l’article L. 121-8 du code de la consommation, issu de la loi n° 92-60 du 18 janvier 1992 renforçant la protection des consommateurs, qui autorise la publicité comparative à la condition qu’elle « compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ». La pratique des relevés de prix s’impose dès lors car nulle comparaison n’est possible sans connaissance des objets comparés.

Se pose toutefois la question des modalités de ces relevés. Si la Cour de cassation admet « que les concurrents […] puissent faire pratiquer des relevés par leurs salariés dans leurs magasins respectifs », on peut s’interroger sur l’indépendance des relevés effectués. En rapprochant les arrêts du 19 janvier 2010 et du 4 octobre 2011, il apparaît qu’en dépit du surcoût évident induit, une entreprise se protégerait davantage en faisant réaliser ces contrôles par des opérateurs spécialisés indépendants dont la compétence et l’impartialité seraient moins facilement mises en cause.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Implantation des antennes relais : le principe de précaution tempéré

Seules sont compétentes les autorités de l’État pour réglementer l’implantation des antennes relais sur le territoire. Si le maire peut être informé de l’état des installations radioélectriques exploitées sur le territoire de sa commune, le pouvoir de police spéciale reconnu à certaines autorités de l’État par la loi supplante le pouvoir de police générale appartenant au maire. Tel est le sens de la règle posée par le Conseil d’État dans trois arrêts d’assemblée du 26 octobre 2011.

Le code des postes et des communications électroniques confie aux autorités désignées par le législateur, à savoir le ministre chargé des communications électroniques, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes ainsi que l’Agence nationale des fréquences, le soin de déterminer les modalités d’implantation des stations radioélectriques sur l’ensemble du territoire ainsi que les mesures de protection du public contre les effets des ondes qu’elles émettent. La mise en service d’une antenne relais de téléphonie mobile est subordonnée à une autorisation délivrée par l’Agence nationale des fréquences au regard des caractéristiques de la station et de son implantation locale.

Les maires des communes de Saint-Denis (Seine-Saint-Denis), Pennes-Mirabeau (Bouches-du-Rhône) et Bordeaux (Gironde) avaient voulu réglementer de façon générale l’implantation d’antennes relais sur le territoire de leurs communes respectives. Ils justifiaient leur intervention sur le fondement de leur compétence de police générale sur le territoire de leur commune prévue par l’article L. 2212-1 du code général des collectivités territoriales, d’une part, et du principe de précaution prévu à l’article 5 de la Charte de l’environnement, d’autre part. Ce texte de valeur constitutionnelle depuis la loi du 1er mars 2005 prévoit en effet que « lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Se posait dès lors un problème d’articulation de compétences entre les compétences de police spéciales reconnues aux autorités de l’État en la matière et les compétences de police générale reconnues au maire.

Dans une décision d’assemblée du 26 octobre 2011, le Conseil d’État rappelle que « si le maire [peut être] informé, à sa demande, de l’état des installations radioélectriques exploitées sur le territoire de la commune, et si les articles L. 2212-1 et L. 2212-2 du code général des collectivités territoriales habilitent le maire à prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, celui-ci ne saurait, sans porter atteinte aux pouvoirs de police spéciale conférés aux autorités de l’État, adopter sur le territoire de la commune, une réglementation relative à l’implantation des antennes relais de téléphonie mobile et destinée à protéger le public contre les effets des ondes émises par ces antennes ».

Le Conseil d’État précise également que si le principe de précaution « est applicable à toute autorité publique dans ses domaines d’attributions, [il] ne saurait avoir ni pour objet ni pour effet de permettre à une autorité publique d’excéder son champ de compétence et d’intervenir en dehors de ses domaines d’attributions » même dans l’hypothèse où les valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques fixées par décret ne prendraient pas suffisamment en compte les exigences posées par le principe de précaution. Une telle réglementation relève des pouvoirs exclusifs conférés aux autorités de l’État.

Il convient toutefois de relever que cette décision du Conseil d’État qui vient tempérer l’application du principe de précaution concerne uniquement la question de la détermination de l’autorité compétente pour édicter une réglementation générale concernant l’implantation des antennes relais. Elle ne préjuge en rien la légalité d’une décision prise par le maire, notamment en cas d’urgence, concernant une antenne déterminée, au regard des circonstances locales exceptionnelles. En effet, en se fondant sur un risque imminent, le maire peut intervenir de manière temporaire, en dérogeant aux règles de compétence. Le Conseil d’État, dans un arrêt du 2 décembre 2009, retient que « s’il appartient au maire, responsable de l’ordre public sur le territoire de sa commune, de prendre les mesures de police générale nécessaires au bon ordre, à la sûreté, à la sécurité et à la salubrité publiques, le maire ne saurait s’immiscer dans l’exercice de […] police spéciale [de l’eau attribuée au préfet] qu’en cas de péril imminent ».

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Responsabilité déléguée

Une entreprise ne peut être déclarée coupable du délit d’homicide involontaire sur le fondement de l’article 121-2 du code pénal au motif que l’infraction a été commise par deux agents représentants de l’entreprise, en l’absence de preuves sur l’existence effective d’une délégation de pouvoirs, d’une part, et les attributions des agents propres à en faire les représentants de la personne morale, d’autre part. Telle est la solution rendue par la chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 11 octobre 2011.

Depuis le 1er mars 1994, à la faveur de la réforme du code pénal, les personnes morales peuvent voir leur responsabilité pénale engagée. L’article 121-2 du code pénal dispose ainsi que « les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement […] des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou représentants ». La chambre criminelle de Cour de cassation retient, notamment dans un arrêt du 14 décembre 1999, qu’a la qualité de représentant la personne pourvue de la compétence, de l’autorité et des moyens nécessaires en raison d’une délégation de pouvoirs de la part des organes de la personne morale. Ainsi, dans un arrêt du 30 mai 2000, la Cour de cassation admet que « le salarié d’une société, titulaire d’une délégation de pouvoirs en matière d’hygiène et de sécurité, est un représentant de la personne morale au sens de l’article 121-2 du code pénal ; il engage donc la responsabilité pénale de celle-ci en cas d’atteinte involontaire à la vie ou à l’intégrité physique trouvant sa cause dans un manquement aux règles qu’il était tenu de faire respecter en vertu de sa délégation ». L’existence d’une telle délégation de pouvoir doit néanmoins être suffisamment caractérisée pour que son titulaire soit susceptible d’engager la responsabilité pénale de la personne morale. Tel n’est pas le cas dans un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 11 octobre 2011.

En l’espèce, un salarié d’une société de travaux électriques chute mortellement d’un poteau électrique après s’être électrocuté. Deux agents de la société chargés des opérations préalables aux travaux effectués par le salarié sont alors déclarés coupables d’homicide involontaire pour avoir provoqué la mort de ce dernier, faute pour eux de s’être assurés de la mise hors tension du poteau électrique avant son intervention. Dans un arrêt du 16 septembre 2010, la cour d’appel de Fort-de-France confirme le jugement de première instance ayant également condamné la société pour homicide involontaire au motif que l’infraction a été commise par les deux agents qui, « leur statut et leurs attributions étant clairement définis, étaient les représentants de la société, nonobstant l’absence formelle de délégation de pouvoirs ».

Toutefois, la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 octobre 2011, censure le raisonnement de la cour d’appel. En effet, elle retient qu’« en [se] prononçant ainsi, sans mieux s’expliquer sur l’existence effective d’une délégation de pouvoirs ni sur le statut et les attributions des agents mis en cause propres à en faire des représentants de la personne morale, au sens de l’article 121-2 du code pénal », la cour d’appel n’a pas suffisamment justifié sa décision.

Dès lors, en l’absence d’une délégation de pouvoirs écrite, la cour d’appel doit mettre en exergue les éléments démontrant l’existence d’une telle délégation. Elle doit identifier le statut et les attributions des agents concernés, notamment leurs compétences, leur autorité et les moyens nécessaires à l’accomplissement de leurs fonctions. L’absence de l’une de ces conditions rend impossible l’existence d’une délégation de pouvoirs. Par suite, les agents concernés ne pouvaient avoir la qualité de représentant de la personne morale, ni engager la responsabilité pénale de cette dernière.

Dans un arrêt du 20 juin 2006, la Cour de cassation avait déclaré une société coupable du délit d’homicide involontaire sans préciser l’identité de l’auteur des manquements constitutifs du délit, dès lors que « l’infraction n’a pu être commise, pour le compte de la société, que par ses organes ou représentants ». L’arrêt du 11 octobre 2011 est d’une meilleure orthodoxie juridique en ce qu’il oblige la cour d’appel, non seulement à identifier le représentant de la personne morale titulaire d’une délégation de pouvoirs, mais encore à s’expliquer sur l’existence effective de cette dernière. Le risque pénal peut être géré par l’employeur dès lors que les salariés susceptibles d’engager la responsabilité de la personne morale sont clairement identifiés et sont titulaires d’une délégation écrite. Aucun salarié non titulaire d’une délégation écrite ne doit, dans les faits, être placé en situation de délégataire. À défaut, l’entreprise ignore les risques qui pèsent sur elle.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Amateurisme salarié

Le rugby n’a longtemps été qu’un sport d’amateurs et le reste la plupart du temps. Il était toutefois de pratique courante que les joueurs perçoivent en contrepartie de leur activité des rémunérations d’un montant et de formes variés sans que pour autant un contrat de travail ne soit conclu. L’avènement du professionnalisme aurait dû mettre fin à ces pratiques, les joueurs pouvant opter entre le statut d’amateur ou de professionnel. Il n’en est rien. Tel est l’objet de l’arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 21 avril 2011.

En l’espèce, un rugbyman a conclu avec l’association Marseille Provence XV, pour la saison 2006/2007, une convention prévoyant sa participation aux entraînements et aux rencontres sportives ainsi que le versement, outre une indemnité de frais de logement mensuel de 1 000 euros et des primes de matches, d’un défraiement annuel de 18 000 euros. Le joueur saisit la juridiction prud’homale pour faire reconnaître l’existence d’un contrat de travail.

Dans un arrêt du 14 janvier 2010, la cour d’appel d’Aix-en-Provence retient que les consignes auxquelles le joueur était soumis étaient « inhérentes à la pratique du rugby et entr[aient] uniquement dans le cadre d’un simple rapport d’autorité sportif, indispensable à la poursuite d’un sport collectif et à l’organisation des matches et entraînements ». De plus, le joueur « exerçait à temps plein et à titre salarié une activité » professionnelle, « ce qui constitue un indice de l’absence de lien salarié avec le club sportif ». Enfin, il avait été convenu que le joueur « serait défrayé en contrepartie de sa participation aux entraînements et aux matches, compte tenu de l’implication horaire demandée » et le club avait « consenti à participer à ses frais de logement, s’agissant d’un joueur étranger ». Dès lors, selon la cour d’appel, il n’existait entre le joueur et l’association qu’une convention de défraiement et non un contrat de travail.

La Cour de cassation censure la décision d’appel dans un arrêt du 21 avril 2011. Elle rappelle dans un premier temps le principe d’indisponibilité de la relation de travail, posé par un arrêt d’assemblée plénière du 4 mars 1983, selon lequel « l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité des travailleurs ». Dans un second temps, la Cour régulatrice rappelle la définition du lien de subordination. Critère central de la qualification de contrat de travail, il est caractérisé depuis un arrêt de la chambre sociale du 13 novembre 1996 « par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ». La Cour de cassation s’attache ensuite à l’étude des circonstances de fait pour déterminer l’existence d’une relation de travail entre le joueur et l’association. Est ainsi indifférent l’exercice d’une activité professionnelle parallèle. En l’espèce, le joueur était soumis à des consignes sportives, devait suivre les prescriptions d’un règlement et pouvait être sanctionné en cas de manquement, rendant évidente l’existence d’un lien de subordination. S’agissant de la rémunération, la Cour de cassation retient que la qualification de défraiement ne pouvait être admise. En effet, au regard de leur nature et leur montant, ces sommes ne peuvent être assimilées à des frais professionnels, dont le montant doit correspondre exactement à la dépense effectivement engagée par le joueur. Ainsi, la Cour de cassation retient que « le joueur percevait des sommes en contrepartie du temps passé dans les entraînements et les matches, ce dont il résultait que, nonobstant la qualification conventionnelle de défraiement, elles constituaient la rémunération d’une prestation de travail ».

Si la solution est d’un classicisme certain, elle ne doit pas effrayer les clubs sportifs plus que de raison. En effet, dans la mesure où le lien de subordination peut aisément être qualifié de lien « d’autorité sportif » comme l’a indiqué la cour d’appel, l’élément déterminant dans la décision de la Cour de cassation fut, très vraisemblablement, le caractère excessif des sommes versées au joueur, notamment la participation aux frais de loyer. Ce caractère excessif a transformé le défraiement en rémunération. Dès lors que les sommes versées correspondent bien à des défraiements, le risque de requalification s’éloigne.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Séparés mais solidaires !

La séparation de fait, même d’une durée exceptionnelle, est sans incidence sur les obligations nées du mariage. Telle est la solution rappelée par la première chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2011 qui retient que constituent des dettes ménagères les cotisations dues par un époux au titre d’un régime légal obligatoire d’assurance maladie et d’assurance vieillesse ouvrant droit à une pension de réversion au profit du conjoint survivant.

L’article 220, alinéa 1er, du code civil prévoit que « chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ». Dès lors, « toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement », peu important le type de régime matrimonial choisi par les époux. Les dettes ménagères, qui comprennent toute dépense faite par un époux et ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants, engagent par conséquent les patrimoines des deux époux qui répondent de la totalité de la somme, même lorsque l’engagement a été contracté par un seul d’entre eux. Si le caractère ménager de certaines dépenses, telles que les frais de nourriture ou le logement, ne fait aucun doute, il apparaît plus malaisé à établir dans d’autres hypothèses, telles que les cotisations sociales obligatoires.

En l’espèce, deux personnes se sont mariées en 1971, puis ont choisi de se séparer à partir de décembre 1981. L’épouse s’établit en Allemagne mais le divorce n’est prononcé qu’en 2008. En raison de difficultés financières, l’époux, affilié à la Mutualité sociale agricole depuis 1973, n’a pas réglé les cotisations dues au titre de la période allant de 2000 à 2007. Le 28 juin 2008, la Mutualité sociale agricole assigne en paiement la conjointe de son débiteur sur le fondement de l’article 220 du code civil précité. Condamnée à payer à cet organisme la somme de 54 441,03 euros par un jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Besançon du 16 mars 2009, la conjointe interjette appel. Saisie du litige, la cour d’appel de Besançon déboute la Mutualité sociale agricole de ses demandes par un arrêt infirmatif du 2 mars 2010. Au soutien de sa décision, la cour d’appel retient que les époux étaient séparés depuis le 31 décembre 1981 ; que l’épouse, qui résidait depuis cette date en Allemagne, disposait de revenus personnels et ignorait les activités de son conjoint ; qu’enfin, la caisse de la Mutualité sociale agricole connaissait la situation matrimoniale de son assuré. La Mutualité sociale agricole forme alors un pourvoi en cassation. La question posée à la Haute juridiction était de savoir si les cotisations dues par un époux au titre d’un régime légal obligatoire d’assurance maladie et d’assurance vieillesse constituaient des dettes ménagères soumises à la solidarité légale malgré une séparation de fait des deux époux.

La Cour de cassation censure la décision de la cour d’appel en vertu de l’alinéa 1er de l’article 220 du code civil. Elle décide, en effet, que les dettes litigieuses sont soumises à la solidarité propre aux dettes ménagères et que la séparation de fait n’a pas d’incidence sur les obligations nées du mariage.

Ainsi, l’application de l’article 220 du code civil ne distingue pas entre l’entretien actuel, futur ou éventuel du ménage. La nature et l’objet de la dette priment son origine. De même, pour la Cour de cassation, l’argument de la connaissance de la dette est inopérant. Le fait que l’épouse ne soit pas informée des dettes de son mari envers la caisse n’a aucune d’incidence sur la solidarité. Légale, la solidarité ne prend fin qu’avec la transcription du jugement du divorce sur les registres de l’état civil, conformément à l’article 262 du code civil.

La jurisprudence de la Cour de cassation permet néanmoins d’écarter la solidarité de manière exceptionnelle, lorsque les dettes sont contractées dans l’intérêt exclusif d’un seul époux. En l’espèce, les époux étant encore officiellement mariés, le mari n’était pas le seul à pouvoir bénéficier des prestations sociales servies par la Mutualité sociale agricole. En effet, l’affiliation du conjoint à un régime d’assurance sociale permet à l’épouse, le cas échéant, de bénéficier de la pension de réversion, nonobstant leur séparation de fait, aussi longue soit-elle. Cette solution vient confirmer un arrêt du 4 juin 2009 de la première chambre civile de la Cour de cassation selon lequel le droit à une pension de réversion au profit du conjoint survivant est une condition nécessaire pour que la dette résultant des cotisations d’assurance vieillesse puisse être qualifiée de ménagère.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Résiliation du bail et reprise du logement pour abandon : une procédure refondue

Lorsqu’il constate un abandon des lieux, qui selon la Cour de cassation s’entend d’un « départ brusque et imprévisible » du bien loué aux termes d’un arrêt du 8 juillet 2009, le bailleur peut demander la résiliation du bail et la reprise du bien. Un décret du 10 août 2011 est venu préciser la procédure à respecter.

Aux termes des dispositions d’une loi du 22 décembre 2010, le bailleur peut, lorsque des éléments lui laissent supposer que le logement a été abandonné par ses occupants, mettre le locataire en demeure de justifier qu’il occupe effectivement le logement. Cette mise en demeure doit intervenir par exploit d’huissier. En l’absence de réponse du locataire dans le mois suivant la notification, l’huissier doit constater l’état d’abandon du logement. Il dresse un procès-verbal contenant un inventaire des biens laissés sur place avec l’indication de leur valeur marchande. Ce procès-verbal permet au bailleur de faire constater par le juge d’instance la résiliation du bail et la reprise du logement. L’article 14-1 de la loi du 6 juillet 1989 portant amélioration des rapports locatifs modifiée par la loi du 22 décembre 2010 précitée précise que « la résiliation du bail est constatée par le juge dans des conditions prévues par voie réglementaire ». Un décret du 10 août 2011 organise ainsi les modalités de résiliation du bail d’habitation et la reprise par le bailleur des lieux abandonnés.

L’article 1er du décret précise que la demande de constatation de la résiliation du bail en vue de la reprise des locaux abandonnés « peut être formée par requête ». La procédure s’en trouve simplifiée puisque le tribunal se prononce alors sans débat préalable. La résiliation du bail suivant une procédure ordinaire, sur assignation, reste toutefois encore possible.

S’il ressort des éléments fournis par le bailleur que le bien a été abandonné par ses occupants, le juge du tribunal d’instance constate la résiliation du bail et ordonne la reprise des lieux. Les documents de nature personnelle sont placés sous enveloppe scellée et conservés par l’huissier de justice pendant deux ans. Dans le mois qui suit la notification de la décision, le locataire ou tout occupant de son chef peut former opposition.

En cas d’opposition, les parties sont convoquées à l’audience. Le tribunal statue sur les demandes présentées par le bailleur ; il connaît également des demandes incidentes et des moyens de défense au fond du locataire. Le jugement du tribunal d’instance se substitue alors à l’ordonnance rendue sur requête. En l’absence d’opposition, l’ordonnance produit tous les effets d’un jugement passé en force de chose jugée.

La procédure de reprise des lieux est menée par huissier, soit lorsqu’il constate que la personne désormais expulsée et les occupants de son chef ont volontairement libéré les lieux postérieurement à la notification de l’ordonnance, soit lorsqu’il est autorisé par décision de justice passée en force de chose jugée à reprendre les locaux abandonnés. En cas de refus du locataire de quitter les lieux, l’huissier adresse une requête au préfet du département pour obtenir le concours de la force publique, conformément à l’article 50 du décret du 31 juillet 1992 instituant de nouvelles règles relatives aux procédures civiles d’exécution. Le préfet dispose d’un délai de deux mois pour faire connaître sa réponse. Le silence gardé par l’autorité administrative pendant ce délai vaut rejet de la requête. Le refus est généralement prononcé lorsque le préfet estime qu’une telle intervention de la police comporte des risques de troubles graves à l’ordre public, conformément à la jurisprudence Couitéas du Conseil d’État du 30 novembre 1923. Si la demande est acceptée, une date à laquelle la police ou la gendarmerie interviendra est fixée. S’il s’avère lors des opérations de reprise que les locaux sont de nouveau occupés par la personne expulsée, l’huissier procède à l’expulsion sans qu’il soit nécessaire d’obtenir un nouveau titre d’expulsion. En effet, en application de l’article 208 du décret du 31 juillet 1992 précité, « la réinstallation sans titre de la personne expulsée dans les mêmes locaux est constitutive d’une voie de fait. Le commandement d’avoir à libérer les locaux signifié auparavant continue de produire ses effets ».

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Destruction de la chose louée et indemnité d’éviction : la coexistence impossible

En application de l’article 1722 du code civil, la destruction totale du bien loué entraîne la résiliation de plein droit du bail et la perte par le preneur de ses droits contractuels et statutaires. Dès lors, ce dernier ne peut plus prétendre au versement d’une indemnité d’éviction qui ne lui serait pas définitivement acquise au jour du sinistre et ne serait pas encore entrée dans son patrimoine : tel est le rappel formulé par la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2011.

En l’espèce, le propriétaire d’une parcelle de terrain, d’une part, et une discothèque, d’autre part, sont liés par un bail commercial. Quelque temps plus tard, le bailleur refuse le renouvellement du bail et donne congé au preneur. Une expertise est ordonnée en vue de déterminer le montant de l’indemnité d’éviction. Prévue à l’article L. 145-14 du code de commerce, celle-ci est due au preneur par le bailleur lorsque celui-ci décide de ne pas renouveler le bail commercial. Elle vise à indemniser le preneur du préjudice que lui cause nécessairement le défaut de renouvellement.

Alors que l’expertise est en cours, un incendie survient et l’immeuble loué est totalement détruit. Le bailleur assigne alors le preneur en constatation de la résiliation du bail sur le fondement des dispositions de l’article 1722 du code civil qui dispose que, « si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n’est détruite qu’en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l’un et l’autre cas, il n’y a aucun dédommagement ». Or, le preneur demande le versement d’une indemnité d’éviction. Quel est le sort de l’indemnité d’éviction en cas de destruction totale de la chose louée survenue après la notification du non-renouvellement du bail ?

La Cour de cassation retient qu’en application de l’article 1722 du code civil, la destruction totale du bien loué entraîne « la résiliation de plein droit du bail ». Elle prive le preneur d’un droit au paiement de l’indemnité d’éviction dès lors que cette indemnité « ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre et n’était pas entrée dans son patrimoine ». Par conséquent, le preneur ne pourra obtenir aucune réparation du préjudice subi du fait de la destruction de la chose louée, la résiliation intervenant sans dédommagement. Il s’agit d’un effet attaché à la survenance d’un cas de force majeure. En ce sens, l’article 1148 du code civil énonce qu’« il n’y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d’une force majeure ou d’un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé […] ». La résiliation du bail étant de plein droit, elle intervient dès la destruction de la chose et aucun loyer n’est en conséquence dû après cette date.

La Cour de cassation relève que le preneur ne pouvait prétendre au versement de l’indemnité d’éviction qui ne lui était pas définitivement acquise au jour du sinistre. A contrario, il semblerait que le bailleur demeure tenu au règlement de ladite indemnité même en cas de destruction totale de la chose louée si cette indemnité se trouvait définitivement acquise au preneur au jour du sinistre. Tel serait le cas, par exemple, en présence d’un accord des parties sur le montant de cette indemnité et de l’engagement du bailleur à la régler, ce qui se serait produit en l’espèce si l’expertise en cours avait été achevée et le montant de l’indemnité déterminé.

À titre subsidiaire, notons que cet arrêt se prononce également sur la conformité de l’article 1722 du code civil aux textes européens relatifs au droit de propriété : l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La Cour de cassation réaffirme la conformité de l’article 1722 du code civil à ces textes. Elle rappelle sa position déjà affirmée dans un arrêt de la troisième chambre civile du 4 janvier 2011 par lequel elle avait refusé de transmettre au Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité de l’article 1722 du code civil au regard du principe constitutionnel du respect de la propriété privée garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

La Cour retient que l’exclusion de tout dédommagement lorsque le bail est résilié de plein droit par suite de la disparition fortuite de la chose louée n’est que la conséquence nécessaire de la disparition de l’objet même de la convention que les parties avaient conclue. Les dispositions de l’article 1722 du code civil poursuivraient ainsi un objectif d’intérêt général en assurant, en cas d’anéantissement de relations contractuelles dû à une cause étrangère, un équilibre entre les intérêts respectifs des parties.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Commettants, préposés : culpabilité pénale et responsabilité civile

Les conditions d’exonération du commettant, responsable de plein droit des dommages causés par ses préposés depuis l’arrêt Costedoat du 25 février 2000, alimentent un abondant contentieux. La seule constatation de la commission d’une infraction intentionnelle par le préposé ne peut dispenser le commettant de mettre en évidence un abus de fonctions de son préposé, cause exonératoire de sa responsabilité : telle est la position retenue par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 12 mai 2011.

Le commettant est défini comme celui ou celle qui charge une personne, nommée préposé, d’une mission dans l’exécution de laquelle le préposé lui est subordonné. À titre d’exemple, dans un contrat de travail, l’employeur est le commettant et les salariés sont les préposés. L’article 1384, alinéa 5, du code civil prévoit que les commettants sont responsables « du dommage causé par leurs […] préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés ». Il s’agit d’une responsabilité de plein droit, ou objective : à la différence du régime de responsabilité pour faute prévu aux articles 1382 et 1383 du code civil, la victime n’a pas à prouver la faute du commettant. L’arrêt Costedoat du 25 février 2000 énonce que « n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant ». Le commettant peut néanmoins s’exonérer de sa responsabilité dès lors qu’il démontre un abus de fonctions de la part de son préposé. Défini par la Cour de cassation dans une décision d’assemblée plénière du 19 mai 1988, l’abus de fonctions est caractérisé lorsque le préposé a « agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions », ces trois critères étant cumulatifs. Toutefois, le commettant ne pourrait-il pas s’exonérer de sa responsabilité dans l’hypothèse d’une faute intentionnelle de son préposé ? Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation répond à cette question par la négative.

En l’espèce, trois salariés d’une discothèque exerçant les fonctions de « videurs » ont blessé un client en l’expulsant de l’établissement. Condamnés pénalement pour violences volontaires, ils doivent sur le fondement d’une action civile verser des dommages et intérêts à la victime. Les trois défendeurs étant certainement insolvables, celle-ci a saisi le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGVAT), qui l’a indemnisée. Dans le cadre d’une action récursoire, le FGVAT s’est ensuite retourné contre la société employeur des trois « videurs » en sa qualité de commettant, sur le fondement de l’article 1384, alinéa 5, du code civil.

La cour d’appel de Riom retient l’existence d’un abus de fonctions au motif que les préposés ont commis une infraction intentionnelle, peu important que celle-ci l’ait été dans le cadre de leur activité professionnelle. Pour les juges du fond, la responsabilité des commettants « ne vaut pas pour les dommages causés par des actes délictueux […] intentionnels, commis par un préposé […], fût-ce dans le cadre de l’activité salarié et sur les lieux de travail, actes délictueux dont la seule responsabilité, y compris dans ses conséquences et obligations réparatrices, ne peut appartenir qu’à l’auteur ». L’infraction intentionnelle révèle donc nécessairement un abus de fonctions exonératoire de responsabilité pour le commettant et ce même si le préposé a agi dans le cadre de son activité salariée et sur son lieu de travail.

Dans un arrêt du 12 mai 2011, la Cour de cassation censure cette décision au motif que la commission par le préposé d’une infraction intentionnelle n’implique pas automatiquement un abus de fonctions de sa part. Pour la Cour de cassation, les motifs de la cour d’appel sont « impropres à établir l’existence des conditions d’exonération de l’employeur ». La seule constatation de la commission d’une infraction intentionnelle est insuffisante à établir l’existence d’un abus de fonctions. Cet abus doit être caractérisé au regard du contexte de commission de la faute par le préposé et non pas au regard de sa gravité. Les critères de l’abus de fonctions définis par la jurisprudence du 19 mai 1988, et ceux-là seuls, doivent être remplis.

Cette conception stricte de l’abus de fonctions défendue par la Cour de cassation, qui limite rigoureusement les possibilités d’exonération pour le commettant, vise sans doute à protéger les victimes du risque d’insolvabilité de l’auteur du dommage en leur permettant de recevoir une indemnisation pleine et entière de son préjudice. En effet, si en cas d’insolvabilité de l’auteur du dommage il est possible de se tourner vers le FGVAT, celui-ci peut n’accorder qu’une indemnisation limitée conformément aux articles 706-3 à 706-14 du code de procédure pénale, qui prévoient notamment des conditions de ressources. Le risque de voir les salariés préposés profiter de leurs fonctions pour en abuser relève du risque que doit supporter le chef d’entreprise commettant. À charge pour ce dernier de mettre en place une politique adaptée de prévention et de contrôle de ses préposés afin d’éviter des dérives comparables à celles qui ont conduit au prononcé de cet arrêt.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Égalité, inégalité parmi les catégories professionnelles

Consacré par l’arrêt Ponsolle rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 29 octobre 1996, le principe d’égalité de traitement, qui repose sur l’idée selon laquelle « à travail égal, salaire égal », irrigue depuis lors l’ensemble du champ des relations de travail, qu’il s’agisse de l’égalité entre les hommes et les femmes ou entre des salariés appartenant à des catégories professionnelles différentes. Dans un arrêt du 1er juillet 2009, la Cour de cassation a jugé que la seule catégorie professionnelle ne pouvait justifier une différence de traitement, sauf à démontrer des justifications objectives. Les réactions parfois très vives suscitées par cette position ont amené la Cour à préciser la nature des justifications admises : c’est l’objet de deux arrêts rendus le 8 juin 2011.

Le principe d’égalité interdit de traiter différemment des salariés placés dans une situation identique au regard d’un avantage donné. Des dérogations sont néanmoins admises lorsqu’elles reposent sur des justifications objectives et pertinentes. Critère récurrent de différenciation pour l’attribution d’avantages dans les conventions collectives, la catégorie professionnelle — une nomenclature établie par l’INSEE pour classer la population active en catégories présentant chacune une certaine homogénéité, par exemple : agriculteurs, ouvriers, employés ou cadres — peut-elle justifier à elle seule une différence de traitement ? Une réponse négative a été apportée par la Cour de cassation dans un arrêt DHL du 1er juillet 2009. Une partie de la doctrine, dont les professeurs Antoine Lyon-Caen et Jean-François Cesaro, ont vu dans cette position une source de fragilisation des édifices conventionnels. Dans deux arrêts rendus le 8 juin 2011, la Cour de cassation est venue préciser les éléments qui permettent de réserver valablement un avantage conventionnel aux salariés d’une catégorie professionnelle déterminée.

Le schéma était identique dans les deux affaires. Considérant comme injustifié le critère de la seule appartenance à une catégorie déterminée, un salarié demandait le bénéfice d’un avantage conventionnel réservé à une autre catégorie professionnelle. Dans la première affaire, un cadre réclamait le versement de la prime d’ancienneté attribuée par la convention collective de l’industrie pharmaceutique aux assimilés cadres. Dans la seconde affaire, un salarié relevant de la catégorie des employés, techniciens et agents de maîtrise, demandait à bénéficier des indemnités de préavis et de licenciement prévues pour les cadres par la convention collective régionale du bâtiment de la région parisienne. La Cour de cassation a d’abord rappelé sa jurisprudence antérieure selon laquelle la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l’attribution d’un avantage, une différence de traitement entre des salariés placés dans une situation identique au regard d’un avantage donné, sauf si cette différence repose sur une raison objective. Puis la Cour de considérer la stipulation d’un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur l’appartenance à une catégorie professionnelle comme justifiée par une raison objective « dès lors que cette différence de traitement a pour objet de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d’une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d’exercice des fonctions, à l’évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ».

S’il est donc possible de réserver un avantage conventionnel à une catégorie professionnelle, l’employeur ne peut se justifier par ce seul critère. Il doit aller plus loin et préciser la raison objective de l’octroi de l’avantage à telle catégorie plutôt qu’à une autre. Le bénéfice d’un avantage différent doit avoir pour objet, ou pour but, de prendre en compte les spécificités de la catégorie professionnelle concernée. Les indices donnés par la Cour de cassation renvoient aux critères d’identification des catégories professionnelles. Dès lors, suffira-t-il que la situation des salariés, appréhendée sous l’un de ces trois angles, présente une spécificité pour justifier la différence de traitement ? La liste fournie par la Cour de cassation n’étant pas limitative, comme le démontre l’utilisation de l’adverbe « notamment », d’autres justifications pourront être avancées.

Pour une entreprise, l’adoption d’une norme collective repose sur une répartition équilibrée d’avantages entre les catégories de salariés. Si l’avantage le plus favorable est appliqué par-delà les différenciations catégorielles au nom du principe de l’égalité de traitement, c’est toute l’économie de la convention qui s’en trouve modifiée, la volonté des parties méconnue et l’équilibre de l’entreprise altéré.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Le travail, c’est la santé !

La loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a instauré diverses mesures relatives à la prise en compte de la pénibilité dans les parcours professionnels, qu’il s’agisse de sa prévention, avec l’obligation de négocier un accord ou un plan d’action de prévention, ou de sa compensation, avec la création d’un droit à une retraite anticipée en raison de la pénibilité de leurs parcours professionnels. De cette notion subjective, le législateur a dû tracer les contours. Un décret du 30 mars 2011 précise les facteurs de risques nécessaires à l’identification des situations de pénibilité.

La réforme des retraites de 2010 a permis à la notion de pénibilité de recevoir enfin une définition juridique précise. Désormais, l’article L. 4121-3-1 du Code du travail la définit comme « l’exposition à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels […] liés à des contraintes physiques marquées, à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail susceptibles de laisser des traces durables, identifiables et irréversibles sur la santé du salarié ». La pénibilité s’applique à des activités professionnelles qui provoquent une usure anormalement rapide de l’organisme. Elle se distingue de la notion de dangerosité qui concerne, elle, des activités présentant des dangers immédiats.

La loi du 9 novembre 2010 met en place un dispositif de prévention de la pénibilité dans les parcours professionnels et un dispositif de compensation des situations de pénibilité.

D’abord, la loi impose à l’ensemble des entreprises, quelle que soit leur taille, une obligation générale de prévention du risque de pénibilité. Elles doivent s’y conformer avant le 1er janvier 2012. La prévention se traduit par une démarche en deux temps : une phase d’analyse puis une phase de mise en œuvre.

La phase d’analyse débute par un diagnostic. L’employeur recense les salariés qui exécutent des « travaux pénibles » incluant un ou plusieurs des facteurs de risque listés par le décret du 30 mars 2011, tels que les postures pénibles ou l’exposition à des températures extrêmes. Pour chacun des salariés concernés, l’employeur rédige ensuite une fiche individuelle précisant le type d’exposition, la durée et la nature des mesures de prévention mises en œuvre. Cette fiche viendra compléter le futur « dossier médical en santé au travail » prévu par l’article 60 de la loi. Constitué par le médecin du travail, ce document est conçu pour rassembler les informations portant sur l’état de santé du travailleur et les expositions auxquelles il a été soumis aux différents postes qu’il a occupés.

Une fois ce diagnostic réalisé, l’entreprise peut entamer l’étude des mesures de prévention qui doivent être mises en œuvre. À cette fin, les entreprises de plus de cinquante salariés, ou appartenant à un groupe de plus de cinquante salariés, et non-couvertes par un accord de branche dans le domaine, doivent négocier un accord ou élaborer un plan d’action relatif à la prévention de la pénibilité. À défaut, elles devront s’acquitter d’une pénalité financière pouvant atteindre 1 % de la masse salariale. Le montant définitif de la pénalité sera fixé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi, qui tiendra compte des efforts éventuels de l’employeur pour prévenir la pénibilité de l’activité de ses salariés. La pénalité sera recouvrée par les URSSAF.

La loi du 9 novembre 2010 prévoit également des mécanismes de compensation des situations de pénibilité. Certains salariés peuvent ainsi demander le bénéfice d’une retraite anticipée en raison de la pénibilité de leurs parcours professionnels. Ils pourront partir en retraite dès soixante ans tout en bénéficiant d’une pension à taux plein et ce même s’ils n’ont pas cumulé la durée d’assurance requise. Pour cela, ils doivent justifier d’un taux d’incapacité d’origine professionnelle au moins égal à 20 %, ou compris entre 10 % et 20 % sous réserve d’une exposition d’au moins dix-sept ans à des facteurs de risques professionnels et après avis d’une commission pluridisciplinaire. Le salarié pourra s’appuyer sur les fiches individuelles de son « dossier médical en santé au travail » pour faire état de la pénibilité de son parcours professionnel.

Si ce décret du 30 mars 2011 était attendu, on peut s’étonner de l’absence du stress dans la liste des facteurs de pénibilité, alors même qu’en ce domaine pèsent des obligations de prévention semblables à celles en vigueur pour la pénibilité. Sans doute, la définition des facteurs de risques donnée par le décret, dont certains commentateurs ont pu estimer qu’elle apparaissait incomplète, doit-elle inviter les partenaires sociaux à compléter, par la négociation, le cadre juridique existant dans le sens d’une plus grande précision et d’une plus grande cohérence.

Nicolas Guerrero

Avocat à la Cour

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Démarchage par les experts-comptables : il est interdit d’interdire… totalement

Les experts-comptables ne peuvent se voir interdire totalement d’effectuer des actes de démarchage : telle est la solution retenue par la Cour de justice de l’Union européenne dans une décision du 5 avril 2011.

En 2007, l’entrée en vigueur du Code de déontologie des experts-comptables a provoqué quelques remous au sein de cette profession réglementée. Reprenant une interdiction mise en place par le Code des devoirs professionnels adopté par le Conseil supérieur de l’Ordre des experts-comptables en 1946, l’article 12 du Code de déontologie proscrit toute activité de démarchage, « quelle qu’en soit sa forme, son contenu ou les moyens utilisés ». Les experts-comptables ont ainsi interdiction de prendre contact, à leur initiative, avec de futurs potentiels clients en vue de leur proposer leurs services. Considérant cette interdiction absolue contraire aux règles prévues par la directive européenne du 12 décembre 2006 régissant le marché des services sur le territoire de l’Union européenne, dite directive « services », la Société fiduciaire a saisi le Conseil d’État pour faire invalider le décret d’homologation du Code.

Dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, qui permet à une juridiction nationale d’interroger la Cour de justice de l’Union européenne sur l’interprétation ou la validité d’une norme européenne, le Conseil d’État a posé la question suivante : un État peut-il interdire de façon générale aux membres d’une profession réglementée telle que celle des experts-comptables de se livrer à des actes de démarchage ?

Pour la Cour de Luxembourg, la directive « services » s’oppose à une telle réglementation. Il apparaît en effet que l’Union européenne fait de la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux, et de la liberté d’établissement (articles 3 et 43 CE), deux principes fondamentaux sur lesquels elle s’appuie pour favoriser la croissance économique et la création d’emplois sur le territoire de l’Union. Ayant pour objectif de permettre d’établir un marché des services libre et concurrentiel, la directive « services » proscrit l’ensemble des interdictions totales visant les communications commerciales des professions réglementées.

Sous cette réserve, les États membres demeurent cependant libres d’encadrer le contenu et les modalités des communications commerciales afin que celles-ci, selon les termes de la directive, respectent les règles professionnelles « qui visent notamment l’indépendance, la dignité et l’intégrité de la profession ainsi que le secret professionnel, en fonction de la spécificité de chaque profession » (article 24). Les règles édictées à cet effet doivent être non discriminatoires, justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et proportionnées. Elles ne peuvent être absolues et priver les membres de la profession réglementée de toute possibilité de communication commerciale. L’esprit de la directive « services » est en ce sens.

La Cour de justice de l’Union européenne n’ayant pas compétence pour trancher le litige national dans le cadre d’un renvoi préjudiciel, il appartient maintenant au Conseil d’État de se prononcer à la lumière de la position de la Cour. Afin de se mettre en conformité avec les normes européennes, le Code de déontologie des experts-comptables devra être modifié pour qu’il cesse de prévoir une interdiction totale des actes de démarchage mais une interdiction circonscrite à certaines circonstances particulières. Une interprétation extensive de la décision de la Cour devrait conduire les autres professions réglementées telles que les notaires, les commissaires aux comptes ou les avocats à suivre cette voie et à modifier leurs règles déontologiques en ce sens.

Cette jurisprudence communautaire ne serait-elle pas rapidement intégrée en droit interne, les règles de déontologie des professions réglementées deviendront une source abondante de contentieux futurs.

Nicolas Guerrero
Avocat à la Cour

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